[전석진 칼럼] 대북 송금 사건에서의 검찰의 불법행위
- 칼럼 / 전석진 / 2023-08-22 17:12:45
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| ▲ 이재명 더불어민주당 대표가 백현동 개발 비리 의혹 관련 조사를 받기 위해 지난 17일 서울중앙지방검찰청에 출석하고 있다.(사진= 뉴스1) |
1. 임의성 없는 자백
검찰은 입건의 근거로 이화영 전 부지사의 진술을 근거로 들고 있다. 검찰은 지난 6월 이화영 전 경기부지사로부터 "김 전 회장에게 경기도지사 방북 비용을 요청했고, 이를 이 대표에게도 보고했다"는 취지의 진술을 확보한 바 있다고 하고 있다. 이 사건에서 신종 수법이 동원되고 있는 것이다. 새로운 수법이란 피의자 김성태를 통한 피의자 이화영의 협박 회유이다.
이재명 대표는 쌍방울 그룹의 대북 송금 사건을 수사 중인 검찰이 김성태 전 쌍방울 회장을 미신고 외환거래 혐의로 기소한 것을 두고 “노상강도를 경범죄로 기소한 이상한 검찰”이라고 비판했다. 그러면서 “언제든지 중범죄로 공소장 변경이나 추가 기소가 가능하니, 김 회장은 거미줄에 걸린 나비 신세”라고 묘샤했다.
정황을 살피면 검찰은 김성태를 통해 이화영 전 부지사에 대하여 협박 회유를 하고 이로써 이재명 대표의 기소에 필요한 진술을 얻어낸 것으로 추론된다. 검사가 협박 회유를 하는 것은 불법이고 그러한 협박 회유에 의한 자백은 임의성이 없어 증거능력이 없다. 그래서 이번에 검찰은 새로운 수법으로 공동 피의자인 김성태를 수단으로 이용하여 이화영 전 부지사를 협박 회유하고 허위 진술을 얻어낸 것이다.
공동 피의자를 통하여 협박 회유를 하는 경우 자백의 임의성이 인정될 것인가에 대하여는 아직 판례가 없다. 검사의 지휘하에 있는 검찰수사관의 말에 기망 당하여 임의성 없는 자백을 하였다고 의심할 이유가 있다는 이유로 증거능력을 부인한 판례가 있다.(서울중앙지방법원 2005.11.18. 선고 2005고합812 판결)
비슷한 논리로 검사의 추가 기소, 공소장 변경이 가능하여 언제든지 중형으로 기소될 수 있는 피의자 김성태의 경우 검사의 실질적 지배하에 있는 것이므로 이러한 피의자를 통한 협박 회유는 검찰수사관의 협박 회유와 마찬가지로 임의성 없는 자백이 된다는 논리가 가능하다. 그러므로 이와 같은 법리에 의하면 김성태의 협박 회유를 통하여 얻은 이화영의 진술은 임의성 없는 자백으로 증거능력이 없다고 판단된다. 최소한 신빙성에는 카다란 문제가 있는 것이다. 그러므로 이화영 전 부지사의 진술만을 근거로 피의자로 입건한 것은 위법한 것이다.
2. 신빙성 없음
원래 이화영 전 부지사는 쌍방울의 대북 사업은 경기도와 무관하다며 혐의를 부인해 왔다그러다가 2023.6. 경에 김성태의 압박 회유에 진술을 바꾸게 된 것이다. 그런데 위 자백이 있고 나서 이화영은 2023.7.21.의 옥중 자필 서신에서 위 자백이 사실이 아님을 진술하였다. 이제 진술이 두 번이나 바뀌어서 그나마 최소한의 신빙성도 잃은 것이다.
3. 확인 결제 없어 공모관계 불인정
세 번째로 문제가 되는 것은 이화영의 진술 내용이다. 이화영의 진술은 이재명 대표가 돈을 보냈다는 말에 그저 알았다고 대답하였다는 내용이다. 그런데 판례는 뇌물죄에 있어서 공모공동정범이 되기 위하여는 뇌물 사실에 대한 단순한 인지만 있으면 되는 것이 아니라 그러한 뇌물 제공 행위에 대한 확인 결제가 있어야 한다고 하고 있다.
즉 판례는 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인·결재하는 등의 방법으로 위 행위에 관여한 사안에서, 기능적 행위지배를 하였다”고 보아 공모공동정범의 죄책을 인정한 사실이 있는 것이다(대법원 2010. 7. 15., 선고, 2010도3544, 판결). 따라서 판례에 의하면 뇌물죄의 공모공동정범의 성립을 위하여는 단순한 보고 뿐 아니라 확인 결제 등 보다 적극적인 행위 개입이 요구되는 것이다.
본건에서는 이화영의 진술은 이재명 대표는 단순히 그저 알았다고 하였다는 것이므로 확인, 결제의 경우와 같이 적극적인 행위를 한 것이 없다. 다른 판례도 “주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고”라고 하여 단순한 용인은 공동정범을 성립시키지 않는다고 판시한다(대법원 1996. 1. 26., 선고, 95도2461, 판결).
여기서 이재명 대표의 ‘알았다’는 말은 위 판례에서 말하는 단순 용인에 해당한다. 이것만으로는 공범의 범죄 성립의 조건에 맞지 않는 것이다. 결국 검찰의 제3자 뇌물 주장은 공범의 성립에 관한 판레에 입각하여 볼 때에도 아무런 근거도 없는 것이다.
4. 단순 뇌물죄 불성립
일부 언론에서는 검찰이 이화영 전 부지사의 진술에 의거하여 이재명 대표는 단순 뇌물죄로 기소할 것을 검토하고 있다고 보도한다.
그러나 판례는 대법원은 ‘구청장이 가깝게 지내던 구내 단체 회장이자 연인설이 돌던 이성’이 받은 돈은 구청장이 받은 게 아니고(98도1234), ‘군민들이 군수 사조직으로 인식하고 있는 산악회 지부’가 받은 물품도 군수가 받은 게 아니라고 봤다(2001도7056). 그러면서 “평소 공무원이 생활비 등을 부담하고 있었다거나 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등”으로 피고인이 뇌물을 받은 것과 동일한 것으로 한정했다(2003도8077).
여기서 북한은 이재명 대표가 생활비를 부담하고 있는 사이는 아니다. 그러므로 뇌물죄는 성립 불가능하다.
언론 보도에 따라서는 경기도와 북한 사이에 돈을 지급한다는 확정적인 계약이 성립하였다면 이 돈을 쌍방울이 대신 내준 것은 단순 뇌물죄에 해당할 수 있다고 한다. 확정적인 계약이 있었다면 뇌물죄가 성립한다. 그러나 이 사건에서 북한과 경기도가 대북 방문을 두고 대금을 지급하기로 하는 확정적인 계약은 없다. 그러므로 단순 뇌물죄 성립 여부의 검토는 지적 유희를 위한 가정적인 범죄 논의로 여론 조작에 불과한 것일 뿐이다.
결국 단순 뇌물죄는 성립할 수 없다.
5. 북한은 제3자 뇌물죄의 제3자가 될 수 없다
검찰은 곽상도 판결 때문에 이재명 대표는 뇌물죄로 엮지 못하고 제3자 뇌물죄로 이론을 구성하고 있다고 한다. 여기서 검찰이 말하는 제3자라 함은 북한을 의미한다. 그런데 아래 여러 판례는 본건에서 북한은 제3자 뇌물죄의 제3자가 될 수 없다고 판시한다.
제3자 뇌물죄가 문제가 되었던 사건들을 살펴보자.
가. 변양균씨 사건
이 사건에서 검찰은 제3자 뇌물죄로 변양균씨를 기소하였다. 제3자는 신정아가 학예 실장으로 있던 성곡미술관이었다. 이 사건은 당시 청와대 정책실장이던 변양균씨가 성곡미술관 학예실장으로 있던 신정아씨와 불륜(내연)관계를 유지하며 일어났던 사건이다(대법원 2009. 1. 30., 선고, 2008도6950, 판결).
여기서 변양균은 무죄 판결을 받았다. 묵시적 청탁이 있었다고 할 수 없다는 이유였다. 이 사건이 그나마 기소가 가능했던 것은 신정아와 변양균은 연인관계라는 사실이 인정되었기 때문이다.
그러므로 이 사건은 대북 송금 사건에 적용되지 않는다. 대북 송금 사건에서 이재명 대표가 북한과 연인사이라는 아무런 증거가 없는 것이다. 따라서 제3자 뇌물죄가 처음부터 문제가 되지 않는다.
나. 이남기 공정거래위원장 사건
두번째 판결은 이남기 공정거래위원장이 다니던 절에 시주를 하게 한 사건이다(대법원 2006. 6. 15., 선고, 2004도3424, 판결). 절이 제3자 뇌물죄의 제3자가 된다는 것이다.
이재명 대표가 북한을 종교로 생각하고 북한을 신봉하고 북한에 드나들었는가? 그런 증거는 어디에도 없다. 그러므로 북한은 제3자 뇌물죄의 제3자가 아닌 것이다.
다. 최서원 사건
세번째로 유명한 사건은 국정농단에서의 최서원의 미르 재단 사건이다(2018도2738), 이 사건에서 공무원은 박근혜 대통령, 제3자는 재단이라고 인정되었다. 이 재단들은 박근혜 대통령과 공범인 최서원이 설립한 재단이다.‘
그렇다면 북한은 이재명 대표와 공범관계에 있는 누군가가 설립한 단체인가? 아니다. 명백히 아니고 다른 관계가 있다는 증거가 없다.
라. 정옥근 전 해군총장의 STX 뇌물수수 사건(2016노1792)
이 사건에서 제3자는 피고인의 아들이 소유한 회사였다.
북한은 이재명 대표와 아들의 소유회사 관계에 있지 아니한 것은 명백하다. 이 사건 판시에서 보아도 대북 송금 사건에서 북한은 제3자 뇌물죄의 제3자가 될 수 없다.
이 밖에 다른 대법원 사건들을 간략히 보자.
판례는 (1) 선거운동을 할 당시 컴퓨터 등 집기를 지원받는 등으로 알고 지내던 사이의 사람이 재직하는 회사(2004도4959), (2) 구청장과 구청장이 대표하는 구(2010도12313), (3) 제자가 대표이사로 있는 회사(2011도14482) (4) 처가 재단이사로 있는 재단(2004도1632) 등의 경우에 제3자 뇌물죄에 있어서의 제3자 관계을 인정하고 논의하였다.
북한과 이재명 대표 사이에 이와 같은 관계가 없었다는 것은 명확하다. 그러므로 판례에 의하면 대북 송금 사건에서 북한은 제3자가 될 수가 없는 것이다. 판례에 의하면 인적 연관도 없는 경우에는 제3자 뇌물죄가 논의된 사실이 없고 기소된 사실이 없다. 현재의 판례하에서는 이재명 대표의 방북 대가와 관련하여 제3자 뇌물죄가 성립할 수가 없는 것이다.
그러므로 판례의 근거가 전혀 없고 논리적으로도 아무런 근거가 없이 검찰이 이 사건을 기소한다면 이는 공소권 남용이자 직권남용 불법행위가 될 것이다.
6. 묵시적 청탁-직무집행의 내용
다른 요건도 보자.
제3자 뇌물죄가 성립하려면 묵시적 청탁이 있어야 한다.
판례는 “묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다(2010도12313) 라고 판시한다. 검찰은 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용에 대하여 쌍방울이 경기도로부터 약속받은 대북사업 우선권 부여를 들고 있다(중앙일보 2023.02.23.자).
그런데 경기도는 쌍방울이 800만불을 지급하고 난 후에 대북 사업 우선권을 쌍방울에 준 사실이 없다. 그 청탁의 대상이 아니었던 것이다. 즉 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용이 우선 사업권의 부여라는 직무 집행의 내용 요건으로 인정되지 않는 것이다. 그리고 300만불을 주었으므로 그것이 그 직무집행의 대가라는 사실의 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다. 그런데 300만불이 북한에 지급되었는데도 쌍방울에 우선권이 부여된 바가 없다. 그러므로 위 300만불이 직무집행의 내용으로서의 우선권의 대가로 볼 수가 없다. 쌍방울은 300만불을 지급했는데 왜 우선권을 부여하지 않는가라고 불평을 제기한 바도 없다. 대가가 아니었기 때문이다.
김성태는 '쌍방울 대북사업과 관련해 경기도로부터 공식적인 서류를 받은 적 있는지', '경기도에 공동사업 여부를 확인한 사실이 있는지'를 묻는 이 전 부지사의 변호인에게 "없다"고 답했다(매일 경제 2023.06.13. 자).
즉 경기도는 쌍방울과 공동 사업을 하려고 한 사실도 없고 따라서 우선 사업권을 쌍방울에 부여하려고 한 사실이 없는 것이다. 그러므로 위 300만불이 우선권 부여의 대가였다는 사실은 김성태 일방적인 기대이지 경기도와의 공통의 인식이나 양해에 기반한 것이 아니다.
따라서 “그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없다.” 또 위 판례는 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의거한 것일 때에는 청탁을 인정할 수가 없다고 판시한다.
그런데 김성태는 “(경기도의 스마트팜 비용을 대납하면) 경기도와 이재명 지사도 알게 되기 때문에 그분들에게 잘 보이려는 마음도 있었다.”고 말하고 있다(MSN 뉴스). 이 기사에 의하면 이 경우 판례에 의한 청탁을 인정할 수가 없는 것이다. 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 청탁을 인정할 수 없다. 검찰 관계자는 “쌍방울은 (경기도의) 스마트팜 비용 문제 등만 해결해주고 10대 재벌로 갈 수 있는 기회를 얻게 되는 셈이고, 실제 주가도 크게 뛰었다”고 말했다.(중앙일보 2023.02.23.자).
대북 송금은 자신들의 사업 욕심과 주가 관리를 위하여 지급된 돈이지 경기도의 우선 사업권의 대가로 주어진 것이 아니다. 위 판례에 의하면 묵시적 청탁을 인정할 수가 없는 것이다.
7. 결론
결국 검찰의 오늘 이재명 대표 입건은 불법적인 것이다.
임의성 없는 자백에 기초한 것이어서 증거 능력이 없는 증거에 의한 입건이고, 신빙성도 전혀 없는 진술에 의한 입건이어서 유죄의 가능성이 없고, 공모관계 판례에 어긋나는 결정이며, 북한을 제3자로 본 터무니 없는 결정이고 판례의 묵시적 청탁 판시에 맞지 않는 결정이다.
이러한 불법적인 결정에 의거 검찰이 이재명 대표를 소환하면 어떻게 대처하여야 하나?
강경 대처해야 한다고 본다. 의무없는 일을 행하게 하며 직권남용죄에 해당한다. 일본에 딱 떨어지는 판레가 있다. 그러므로 관련 검사들을 직권남용죄로 고발하고 탄핵을 추진하여야 한다. 이 대북 송금 사건은 검찰이 아주 무리를 한 사건이라 이 사건의 논의 과정에서 검찰이 공무원의 중립의무에 위반하여 정치검찰로서의 불법적인 행위를 자행하고 있다는 점이 여실히 드러날 수 있다고 생각한다. 민주당이 강하게 나가는 모습을 보여줄 필요가 있다.
언제까지나 얻어맞고 있을 것인가? 반격을 할 순간으로 본다.
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