[컬럼] 전석진 변호사= 오늘 검찰이 이재명 대표에 대하여 여러 가지 사유로 구속영장을 청구하였다. 나는 사람들이 잘 모르는 형법에 대한 기초이론에 입각하여 검찰이 영장 청구한 부패방지법위반과 이해충돌방지법위반의 점에 대하여 간략하게 그 잘못을 지적하고자 한다.

검찰의 공소사실은 소위 형법상 조건설의 입장에서 범죄를 구성하였다. 그런데 조건설은 우리 형법상 인정되지 아니하고 이 사실은 법과 대학 1학년 생도 아는 사실이다. 우리 형법은 상당인과관계론을 채택하고 있고 이것이 통설 판례인 것이다.

검찰은 이재명 대표가 BOO, COO 및 DO, FOO 등과 공모하여, '14. 8.경 대장동 개발사업 과정에서 알게 된 직무상 비밀을 이용하여 FOO 등 민간업자를 시행자로 선정되도록 함으로써 '23. 1.경까지 7,886억 원 상당의 이익을 취득하였다고 이해충돌방지법위반으로 영장을 청구하고 있다.

그런데 시행자로 선정되기만 하면 7,886억원을 벌 수있는가? 아니다.

조건적인 관계는 인정되지만 상당인과관계는 없는 것이다. 7,886억원은 사업자로 선정이 될 뿐만아니라 사업을 잘해야 얻을 수 있는 이익이다. 이를 무조건적으로 사업자로 선정만 되면 얻을 수 있는 것이 아니다.

또한 비밀을 이용하여 이익을 얻었어야 한다. 그런데 비밀은 사업자 선정에 필요한 비밀이기 때문에 이 비밀을 이용하였다고 하여 사업상의 이익인 7,886억원을 벌 수 있는 것도 아니다. 여기에도 상당인과관계가 결여된 것이다. 법은 비밀을 이용하여 이익을 얻었을 것을 요건으로 하기 때문에 비밀 이용과 이득사이의 상당인과관계를 요구하고 있는 것이다.

그런데 검찰은 비밀을 이용하여 사업자에 선정한 것을 바로 이득으로 연결시키고 있다. 조건설적인 사고방식인 것이다. 우리 형법에서 조건설을 채택하지 않은 것은 형벌 책임이 무한정으로 늘어날 수 있다는 것이다.

조건설에 의하면 살인범을 낳은 사람은 자기 자식이 살인죄를 저지르면 같이 살인죄의 죄책을 지게 된다. 이러한 것은 근대 형법에서 금지하는 결과인 것이다.

오늘 검찰의 영장은 법리에 의거하지 아니하고 조건설에 입각하여 우리나라 제1야당의 당수에 대하여 구속 영장을 청구한 것이다.

폭거라 아니할 수 없다. 다른 영장 청구 사실도 터무니 없기는 마찬가지이다.

검찰공화국에서나 있을 수 있는 터무니 없는 일들이 매일 발생하고 있는 것이다.

▲ 전석진 변호사.

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