▲ 전석진 변호사.

[칼럼] 전석진 변호사= 검사의 이재명 대표에 대한 영장 청구 중 배임죄에 관한 부분을 정리해 보았다.

중앙지검에서 공표한 이재명 대표의 배임죄 혐의는 아래와 같다.
“BOO, COO 및 DO, FOO 등과 공모하여, 대장동 개발사업을 진행하면서 업무상 임무를 위배하여 피해자 성남도시개발공사가 적정 배당이익(전체 개발이익의 70%, 6,725억 원)에 현저히 미치지 못하는 확정이익 1,830억 원만을 배당받도록 함으로써 4,895억 원 상당의 이익을 취득하고, 성남도시개발공사에 같은 금액 상당의 손해를 가함 [특경법위반(배임)]”

영장 자체로 말이 안된다. 이재명 대표는 4,895억원 상당의 이익을 취득한 바가 없음은 명백하다. 아래 소극적 손해 개념으로 이는 인정될 수 없다. 중앙지검은 판례법상 소위 소극적 손해 개념에 기초하여 영장 청구를 한 것이다. 그러나 이러한 영장 청구는 창의적이긴 하나 법리적으로 올바른 것은 아니다.

소극적 손해에 의하여 배임죄를 인정한 판례는 4개가 있다.

2007도4949 판결, 2008도9436 판결, 2011도6798 판결, 2017도19635 판결이 그것이다.

이 판례들은 모두
“소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다.”라고 판시하고 있다. 위 4개의 판례를 검토해 보면 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태에 대하여 아래와 같은 점들이 문제가 되었다.

2007도4949 판결은 공정한 시가에 의한 신주 가격으로 거래, 2008도9436 판결도 공정한 시가에 의한 신주 가격으로 거래, 2011도6798 판결은 실제 체결된 계약의 금액으로의 거래, 2017도19635 판결은 공정한 합병 비율로 거래되는 것이다.

2011도6798 판결은 실제 체결된 계약의 금액은 실제로 체결된 계약의 금액을 기준으로 하여 공정한 가격이 문제가 안되었다. 나머지 세가지 경우는 주가와 관련된 사건으로 회사의 재무 상태 등을 기초로 하는 객관적 지표가 있다는 점에서 공정한 가격을 일응 계산해 낼 수 있는 경우였다.

즉 위 판례들은 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음이라는 요건을 통하여 객관적으로 일응 계산이 가능할 때에 소극적 손해를 인정한 것이다.

그러면 이 사건에서 기준이 되는 체결된 계약이 있는가? 없다. 회사의 재산을 기초로 계산 가능한 공정한 시가가 있는 주가에 의하여 거래될 수 있는 것인가? 아니다. 2015년도에 대장동 사업을 가치 평가할 어떠한 공정한 시가 기준도 없었던 것이다. 공정한 시가가 없었으므로 손해를 생각해 낼 수가 없다. 결국 위 판례들은 본 사건에 적용이 될 가능성이 없는 것들인 것이다.

본건에서 과연 소극적 손해를 인정할 수 있을 것인가?
여기서 공정한 시가로 거래되는 것이란 무엇인가?
검찰이 주장하는 대로 성남도시개발공사가 전체 개발이익의 70%, 6,725억 원을 받고 거래하는 것이 공정한 시가에 의한 거래인가?
아니다.

민간 업체에서 성남 도시개발 공사에 6,725억 원을 주고 성남시에 3,673억원(성남시 공공 회수분 5,503억-성남시 도개공 배당금 1,830억원)을 기부하기로 하여 계약을 체결할 것을 기대할 수 있는가? 없다. 이익 보장해 주고 성남시 등을 다 주고 나면 예상이익 9,607억원의 돈이 다 나가고도 모자라서 적자(791억원의 적자)를 보고 사업을 해야 하는 것이다.

791억원의 적자가 예상되는 사업에 1조 5천억원의 돈이 조달될 수 있는가? 그럴 가능성은 0이다. 결국 검사가 주장하는 대로 계약을 체결하였다면 자금조달이 불가능하여 사업 자체가 성립이 되지 않는다. 성남시가 확보한 5,503억원의 이익도 얻을 수가 없는 것이다.

그런데 검사는 그와 같은 조건으로 계약을 하였을 것이 객관적, 개연적으로 기대할 수 있다라고 주장하는 것이다. 실제로는 그런 가능성은 전혀 없다. 즉 이같은 계약은 객관적, 개연적으로 기대될 수가 없는 것이다.

즉 검사들은 판례법에 의거한 것처럼 위장을 하고 영장을 청구하였으나 위 판례들은 계약예가 명확히 있거나 회사의 주가에 관한 것이어서 해당사항이 없다. 공정한 가격을 계산할 근거가 전혀 없는 본건에는 위 4개의 판례가 적용될 가능성이 전혀 없는 것이다.

그러므로 검사의 청구는 판례법에 의거한 것이 전혀 아니다. 검사들은 억 소리나는 영장 청구사실을 만들어 홍보를 하고 있으나 이러한 검사의 청구는 법리상 전혀 인정될 수 없는 추리와 그릇된 상상력에 의한 영장 청구일 뿐이다.

검사독재 공화국에서나 있을 수 있는 영장 청구인 것이다.

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