[칼럼] 변호사 전석진= 많은 언론들이 현 상황에서도 이재명 대표에게 사법리스크가 있다고 보도하고 있다. 그런데 사법리스크라 함은 이 대표가 형사재판 유죄 확정 판결로 대선에 출마를 하지 못하게 되거나, 당선되어도 유죄 확정으로 대통령직을 그만두어야 한다는 것을 의미하고 있다. 이런 의미에서의 사법리스크는 부존재한다.

현재 탄핵 재판이 진행되고 있는 현실과 미국의 트럼프 대통령의 실례 및 사법리스크에 대한 우리나라 통설에 의할 때 이러한 사법리스크는 현실화될 가능성이 없는 것이므로 실질적으로 부존재한다고 판단된다.

대선 스케쥴을 살펴 보자. 탄핵 재판이 2월 중순 경에 결정이 난다고 볼 때 대선일은 이로부터 60일 내인 4월 중순경으로 결정된다. 그런데 가장 빠른 공직선거법 재판이 4월 중순경까지 대법원 판결이 내려질 가능성은 거의 없어 보인다. 그렇다면 재판 확정 때문에 이재명 대표가 대선에 출마하지 못하는 일은 상정하기 어렵다. 이재명 대표가 대선에 출마하면 현재 여론조사 수치로는 대통령에 당선될 것이 유력하다. 그러므로 이재명 대표가 대선에서 승리하는 경우의 사법리스크만 생각해 보변 된다. 이 경우에는 미국에서 트럼프 대통령에 적용된 공소기각의 법리가 적용될 가능성이 높다.

아래 보는 바와 같이 우리나라 기사들은 거의 모두 트럼프 대통령이 대선 승리로서 사법리스크를 털어 버렸다고 보도하고 있다.

1. 언론의 해석
"그동안 도널드 트럼프 미국 대통령 당선인의 발목을 잡아온 사법리스크가 해소됐습니다."(Jtbc 2024.11.26.자).
"두개 사건은 이번에 중단됐으며, 다른 사건들 역시 처벌로 이어질 가능성은 희박하다."
(동아일보 2024.11.26.자)
美 특검, 트럼프 기소 포기…"사법리스크 모두 털어"(한국 경제 2024.11.26.자)
"미국 연방법원이 도널드 트럼프 미국 대통령 당선인의 2020년 대선 결과 뒤집기 혐의에 대한 공소를 기각하면서 트럼프 당선인은 내년 1월 취임 전 사법 리스크를 사실상 털어내게 됐다. 트럼프 당선인은 이외에도 조지아주에서 대선 결과 뒤집기 혐의, 뉴욕주에서 성추문 입막음 돈 지급 혐의로 각각 기소됐으나 이 사건들도 사법절차가 종료될 것으로 예상된다."(경향신문 2-24.11.26.자)

"이 가운데 두개 사건은 이번에 중단됐으며, 다른 사건들 역시 처벌로 이어질 가능성은 희박하다."(뉴시스 2024-11-26)
"트럼프 당선인은 내년 1월 20일 취임 전 사법리스크의 족쇄를 사실상 해소하게 됐다."(중앙일보 2024.11.26. 자)

트럼프가 형사기소된 나머지 사건 2개도 유야무야 상태다. 성인 배우 스토미 대니얼스의 성관계 폭로 입막음을 위해 돈을 주고 회사 장부를 꾸몄다는 혐의로 기소된 사건은 지난 5월 배심원단의 유죄평결까지 나왔지만, 뉴욕 맨해튼 형사법원의 후안머천 판사가 지난 9월 형량 선고 공판을 대선 이후로 연기한 데 이어 지난 11월 22일 재연기 결정을 내렸다. 머천 판사는 그러면서 트럼프 측 변호인단에 공소 기각 요청 서면을 내달 2일까지 제출하라고도 했다. 이 때문에 이 사건도 결국 공소 기각 가능성이 높다는 예상이 나온다.(중앙일보 2024.11.26. 자)

마이클 게하르트 노스캐롤라이나주립대 교수(법학)는 중앙일보 서면 인터뷰에서 “재판이 무기한 연기된 조지아주 대선 뒤집기 시도 사건 정도를 제외하면 트럼프를 둘러싼 형사 사건은 사실상 모두 일단락된 것으로 보인다”며 “트럼프는 사법리스크를 제거한 상태에서 백악관에 입성하게 될 것”이라고 평했다.(중앙일보] 2024.11.26. 자)
사법리스크 굴레 벗는 트럼프…특검 "기소 공식 포기"(연합 뉴스 2024-11-26 10:04)
트럼프의 사법리스크는 모두 휴지 조각이 될 가능성이 커 보입니다.
조지아주의 대선 결과를 뒤집으려 한 혐의로 기소된 사건은 특검과 검사장이 사적인 관계인 것이 드러나며 재판이 아예 중단됐습니다.(연합 뉴스 2024.11.26.자)

트럼프 '사법리스크' 사실상 끝…미 특검, 기소 2건 공식 포기
이에 트럼프 당선인은 내년 1월 취임 전에 사법 리스크를 사실상 해소하게 됐습니다(Jtbc 2024.11.26.자)
트럼프는 대선 승리로 사법 리스크를 거의 해소하게 됐다. 이런 사건들은 오히려 공화당 대선 후보 경선 때 당원들을 그한테 결집시켜 승리에 도움이 됐다는 평가가 있다(한겨레 2024-11-07. 자)

이상 기사에서 보면 트럼프는 4건의 기소에 대하여 연방 사건 2건은 이미 공소기각 판결이 났고, 한 건은 공소기각 판결이 예정되어 있고 나머지 한 건은 절차가 진행되지 않아 흐지부지 되어 사실상 대선 승리로 사법리스크를 모두 털어버렸다는 것이 중론이다.
이 결론을 이재명 대표 사건에 적용하면 이재명 대표의 경우에도 대선에서 승리하면 사법리스크를 거의 다 털어버릴 것이라는 결론이 된다.

혹자는 이러한 결과는 미국법의 실무에 관한 것이고 우리나라에서는 적용될 수 없는 것이 아닌가 하는 주장이 있을 수 있다. 그러나 미국에서 트럼프를 기소 포기한 것에 대한 논리를 살펴 보면 이 논리는 이 사건 이재명 대표의 사건에도 적용이 된다는 사실을 알 수가 있다.

2. 미국의 공소기각 요청서
이번 트럼프 사건에 있어서의 특별 검사의 공소기각 요청서는 아래와 같이 기술한다.
“법무부는 오랫동안 미국 헌법이 현직 대통령에 대한 연방 기소와 그에 따른 형사 기소를 금지한다는 입장을 견지해 왔습니다. 민간인에 대한 연방 기소가 대배심에 의해 기소되었고 피고인이 대통령으로 선출되었을 때 이미 형사 기소가 진행 중인 상황에 직면한 적이 없습니다. 신중한 검토 끝에, 법무부는 이 기소는 피고인이 취임하기 전에 기각되어야 한다고 결정했습니다.”

즉 대통령으로 선출되었을 때 이미 형사 기소가 진행중에 있는 상황에서도 취임전에 공소가 기각되어야 한다고 결론을 내린 것이다. 이것은 이재명 대표의 공직선거법 위반 사건의 경우도 마찬가지로 적용될 수 있다.

대통령은 자신의 중대한 책임을 이행하는 데 부당하게 부담을 받아서는 안 된다는 헌법의 요구 사항이다.(Nixon v. Fitzgerald, 457 U.S. 731, 749-50(1982) 참조) ("대통령은 독특한 지위를 차지하고 있으며", "최고의 재량과 민감성을 갖춘 감독 및 정책 책임을 맡고 있습니다")

1973년 워터게이트 사건 당시 작성된 법률고문단 (OLC)의 최초의 의견은 현직 대통령에 대한 형사 기소는 권력 분립을 위반하고 “대통령직의 수행을 직접적 또는 형식적으로 부당하게 간섭”한다고 명시하고 있습니다. 2000년도 OLC는 현직 대통령이 형사 기소될 수 있는지에 대한 문제를 재검토하는 두 번째 의견을 발표했고, 현직 대통령을 기소하는 것은 대통령이 헌법적 역할을 이행하는 능력을 해칠 것이기 때문에 헌법적 권력 분립의 원칙을 허용 불가능할 정도로 위협할 것이라고 다시 한 번 결론지었습니다. 우리법상으로도 현직 대통령에 기소 상태를 유지하는 것은 헌법적 권력 분립의 원칙에 어긋나는 것으로 볼 수 있다.

2000년 OLC 의견은 현직 대통령을 기소하면 대통령이 헌법상 의무를 효과적으로 수행하는 것을 불가능하게 만드는 세 가지 부담을 부과할 위험이 있다고 추론했다. 

(1) 대통령이 자신의 업무를 수행하는 것을 물리적으로 방해하는 투옥 부담 

(2) 대통령이 "헌법적으로 구상된 리더십 역할을 수행하는" 능력을 약화시킬 수 있는 "대중의 낙인과 모독" 부담 

(3) 형사 기소에 대한 방어를 준비하는 데 따른 정신적, 신체적 부담으로 "대통령의 공식 의무 수행을 심각하게 방해할 수 있음"

OLC는 보류 중인 형사 기소가 대통령이 이러한 책임을 수행하는 능력을 손상시켜 국가에 해를 끼칠 수 있으므로 대통령이 자신의 의무를 자유롭게 수행하는 데 대한 헌법적 이익이 현직 대통령에 대한 형사법의 즉각적인 집행보다 우선해야 한다고 결론지었다.

이재명 대표의 경우에도 대통령에 당선 되었음에도 형사 사건이 공소 취소가 되지 않는다면 대통령이 자신의 업무를 수행하는 것을 물리적으로 방해하는 투옥 부담을 지게 된다. 또한 공소 취소가 되지 않는다면 대통령이 "헌법적으로 구상된 리더십 역할을 수행하는" 능력을 약화시킬 수 있는 "대중의 낙인과 모독" 부담을 지게 된다. 그리고 형사 기소에 대한 방어를 준비하는 데 따른 정신적, 신체적 부담으로 "대통령의 공식 의무 수행을 심각하게 방해할 수 있다. 이러한 부담들은 미국의 대통령이나 우리나라의 대통령의 경우나 모두 같은 것이다. 그러므로 위 미국의 논리는 우리나라의 경우에도 그대로 적용이 된다고 보아야 한다.

이상 미국법의 견해를 종합하면 보류 중인 형사 기소는 대통령이 헌법상 의무를 효과적으로 수행하는 것을 불가능하게 만드는 것이므로 공소가 취소 되어져야 한다는 것이다.
이 같은 논리에 의거 연방 사건 2건은 공소가 취소되었고 1심에서 유죄 평결이 내려졌던 뉴욕주 사건, 소위 입막음 돈 사건은 판사가 변호인단에게 공소기각 요청서를 내라고 하여 공소기각을 할 가능성이 높아졌다. 나머지 한 건 조지아주 사건은 절차가 보류중이다. 이상의 논거를 보면 트럼프 대통령에게 적용되었던 법리들은 우리법상으로도 적용될 것으로 보인다.

3. 우리법의 관련 조항 해석
사법리스크에 대한 우리법의 해석론을 보자.

가. 차진아 교수
차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 “헌법 84조의 취지를 보면, 형사 소추는 결국 형사 재판을 개시하는 행위를 말하고 있다”며 “이는 현직 대통령에 대해 형사 재판을 못 하게 하는 것이므로, 곧 진행 중인 재판도 멈춰야 한다는 뜻”이라고 했다. 그러면서 “국가의 대표가 범죄자로 재판을 받으면서 어떻게 국가 사무를 처리할 수 있느냐”며 “국내외적 신뢰 추락은 물론 국정 운영도 불가능하게 만들기 때문에 재판도 중단된다고 해석하는 게 맞는다”고 했다.(조선일보 2024.06.11.자) 미국의 입장과 유사한 견해이다. 다만 미국의 경우에는 사건이 미뤄져서 형사 처벌의 부담이 있으면 여전히 대통령의 업무수행에 지장이 있으므로 공소를 즉각적으로 취소하여야 한다고 보는 것이 차이가 있다.

나. 노희범 변호사
“헌법 84조는 국민이 선출한 대통령이 형사 재판으로 리더십에 공백이 생기지 않도록 해야 한다는 의미”라며 “입법 취지를 고려할 때 형사 소추의 범위에 재판이 포함된다고 봐야 한다”고 했다. 그러면서 “당선 전 기소돼 재판을 받더라도 임기 중엔 그 재판을 ‘일시 정지’하고 국정 운영에 집중할 수 있도록 해야 한다는 것”이다.(조선일보 2024.06.11.자) 미국법에서는 공소 취소가 있으면 그걸로 사건이 종결되는 것으로 해석하고 있는데 노희범 변호사의 견해는 재판의 단순히 연기하는 것이라는 점에서 미국의 견해와 약간 다르다.

다. 김선택 고려대 법학전문대학원 교수
“이재명 대표도, 국민들이 세세한 범죄 사실을 다 아는 상황에서 대통령으로 선출했다면 재판을 멈춰 직무 수행을 하도록 해야 한다”고 말했다.(조선일보 2024.06.11.자)

라. 김희균 서울시립대 법학전문대학원 교수
그는 “대통령이 딱 되면 그때부터 소추를 금지해야 하니까, 더 이상 재판을 진행하지 않는 거로, 이렇게 해야 할 거로 보입니다,”라고 말한다. 현직 대통령이 재판을 받는 것 자체가 적절치 않은 데다가, 국민이 기소 사실을 알고도 대통령으로 선출한 점도 고려해야 하지 않겠느냐는 것이다.(YTN 2024.06.10.자)

마. 박찬주 변호사
그는 ‘공론화된 대통령후보에 관한 범죄혐의와 불소추특권에 기인하는 대통령 취임 후의 지위’라는 논문에서 “일반적으로 받아들여지고 있는 문리해석에 의하면, 선거일 이전에 재판에 계속 중인 사건은 재판절차의 진행이 정지된다”고 말했다. 그러면서 헌법 84조에서 말하는 소추의 개념에 재판이 포함된다고 보는 것이 통설이라는 의견을 표명한다.(이데일리 2024.06.10.자)

바. 입법취지 근거론
불소추특권의 취지가 국가의 원수이자 행정부 수반이라는 대통령의 지위를 고려하여 그 임기 중 원활한 직무수행을 보장하자는 것이고, 더 나아가 국가의 권위를 유지하고 국정 혼란을 방지하여야 하므로 재직 전 기소된 형사재판도 임기 중 일시 중단되는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 즉 소추의 범위에 재판 포함이라는 것이다.(법조신문 2024.08.12.자) 미국의 입장과 유사하나 미국에서는 공소취소가 사건의 종결을 의미한다는 점에서 차이가 있다.

사. 수행 포함 근거론
수행 포함 근거론도 비슷한 생각을 바탕으로 하는 것 같으나 조금 다른 설명을 하고 있다. ‘국가소추주의’라는 형사소송법 제246조에 붙어 있는 용어를 원용한다. 즉, 위 제246조 조문 내용에 공소 제기와 공소 수행이 모두 포함되어 있으니 국가 소추는 소추와 수행을 모두 포함하는 것이고, 헌법 제84조 소추 또한 소추와 공소 수행을 모두 금지하는 조항이므로 재판을 진행할 수 없다는 것이다.(법조신문 2024.08.12.자)

이상에서 보면 우리나라 학설도 이재명 대표가 당선이 되면 재판을 임기 이후로 미루는 것이 타당하다고 보는 것이 통설로 볼 수 있다.

4. 미국법과 우리법과의 해석 차이
미국법에서는 대통령에 당선이 되면 진행 중이던 연방 사건은 공소취소로 종결이 되고 1심 판결이 내려진 뉴욕주 사건은 판사의 법해석에 따라 공소기각을 할 수 있는 것으로 해석하고 있다.

이에 비하여 우리법의 해석은 피고인이 대통령에 당선이 되면 소송 절차가 보류되는 것으로 하고 있고 다만 이것이 공소취소를 하여야 한다는 것인지 단지 소송 절차만을 연기한다는 것인지는 명료치 않다.

5. 공소취소 및 공소기각설
나는 우리법의 해석으로도 미국에서와 같이 공소가 제기된 1심 절차는 공소취소로 종결되어야 하고 2심 절차도 이것이 헌법 제84조에 공소 수행 금지 규정이 적용이 되므로 법원에서 판결로 공소기각 판결을 내려야 한다고 생각한다.

형사소송법 제327조(공소기각의 판결)는 “공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때” 공소기각 판결을 내리도록 되어 있는 바 현직 대통령에 대하여는 헌법 제84조에 의하여 검사의 공소 수행이 금지되고 수행자 없는 사건 진행은 불가능한 것이므로 대통령이 현직에 임하게 되면 기존의 공소제기는 무효의 공소 제기라고 보아야 할 것이다. 미국법 해석과 같이 당선된 대통령에 대하여 형사기소를 유지하는 것은 권력분립의 원칙에 어긋나는 행위라고 할 것이다. 미국 입막음 돈 사건에서도 뉴욕시 맨하탄 후안 머천트 지방 판사가 이와 동일한 법해석을 하고 있다.

6. 결론
대선 전에 이재명 대표의 공직선거법 위반 사건이 대법원까지 확정될 가능성이 거의 없다는 것이 일반적인 예측이다. 일단 대통령에 선출되면 우리나라와 미국법을 고려하면 공소가 취소되거나 공소기각 판결이 내려져야 할 것이다. 최소한 임기중에는 재판이 진행되지 않는다는 것이 통설이다. 그러므로 이러한 통설에 의할 때 소위 이재명 대표의 사법리스크는 부존재하는 것이다. 한동훈 전 대표가 주장하는 사법리스크가 현실화될 수 있다는 주장은 하나의 정치 선동일 뿐이다. 국민이 문제점을 다 알고 선출한 대통령에 대하여 사법적 판단을 하는 것은 권력분립의 원칙에 어긋나는 것이라 할 수있다. 

위에서 언급한 바와 같이 법원은 공소기각 판결을 하여 국민이 선출한 권력에 대한 별개의 심판을 하지 않는 것이 타당하다고 할 것이다.

▲전석진 변호사.

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