[칼럼] 변호사 전석진= 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성 요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동행위가 된다는 판례에 비추어 볼 때(대법원 1997.4.17. 선고 96도3376) 이 사건 12.3 전국 계엄 선포행위는 폭동에 해당하여 전체적으로 내란죄를 구성하는 것이다. 

탄핵소추 의결에서 문제가 된 것도 12.3 계엄 선포행위이다. 즉 12.3 계엄 발표로 계엄 선포행위가 내란죄 행위에 해당한다는 점에서는 현재 헌재에서 심리되고 있는 사안과 다를 바가 없다. 국회 소추 의결서를 보아도 그 주요 구성 부분은 12.3 비상 계엄의 선포에 의한 내란죄 성립에 관한 것이고 그 외에 다른 물리적 수단에 의한 내란을 주장하지 않았다.

현재 국회가 소추하여 헌재에서 심리되는 것도 계엄 선포행위 그 자체이고 이것이 헌법위반 행위가 되는지 여부에 관한 것이다. 이것이 형법상으로는 내란죄에 해당하는 것이다. 내란죄를 철회한다는 것은 내란죄의 형사법상의 책임에 대한 심리 청구를 철회한다는 것이고, 12.3 계엄행위 자체의 불법성에 대한 심리를 철회한다는 말은 아닌 것이다. 

즉 탄핵소추 의결이 이루어진 내란죄의 주요 구성 요소는 12.3 계엄 선포행위이고 현재 헌재의 심리 내용도 12.3 계엄 선포행위인 것이므로 양자는 실질적으로 동일한 것이다.

즉 내란죄를 심리대상에서 제외하겠다는 것은 12.3 계엄 발령 사실 자체를 헌재의 심리대상에서 제외하겠다는 의사로 볼 수는 없는 것이고 단지 내란죄의 형사법적 책임을 세밀하게 구성하는 부분에 대하여는 심판 청구는 하지 않겠다는 것으로 해석하여야 한다.

결코 12.3 계엄 선포행위를 헌재의 심판대상에서 제외하는 것으로 말했다고 할 수 없다. 단지 지엽적인 내란 구성행위를 심판 대상에서 제외한다는 취지로 해석하여야 한다.

탄핵소추 의결서의 주요 내용이 바로 “12.3 계엄 선포행위에 의한 내란죄 성립 여부”에 집중되어 있으며, 그 외에 별도의 물리적 수단(예: 다른 폭력행위)을 전면에 내세우고 있지 않다는 점이 중요하다.

즉 “12.3 계엄 선포”가 곧 내란죄에 해당한다는 점을 근거로 삼아 국회에서 탄핵을 소추했고, 현재 헌법재판소에서도 그 행위(12.3 계엄 선포)가 위헌·위법 여부의 주된 심리 대상이라는 것이다. 따라서 국회가 소추한 ‘내란죄’와 현재 심리 중인 헌법위반행위(12.3 계엄 선포)는 사실상 동일한 행위로서 평가된다.

탄핵소추 vs 형사책임
탄핵소추는 공무원의 직무수행에 있어 헌법이나 법률에 위배된 ‘위헌·위법 행위’가 있을 때, 국회가 헌법재판소에 그 파면 여부 등을 심판해 달라고 청구하는 제도이다(헌법 제65조).
형사재판에서 다루는 내란죄 책임(형법 제87조)은 처벌(형사처벌)을 대상으로 하고, 탄핵심판은 파면 등 정치적·공법적 책임을 묻는 절차이지만, ‘행위 자체’가 동일하다면 서로 다른 사건이 아니라고 해석된다.

국회 소추 의결서가 지목한 핵심 범죄사실(12.3 계엄)
국회 탄핵 소추 의결서에서도 “12.3 계엄 선포가 내란죄(헌법파괴 목적의 폭동)”라는 사실을 핵심 근거로 삼았다. 형사법적으로도 이는 내란죄를 구성할 수 있는 행위이고, 헌법적으로도 헌법 및 법률 위반행위로 지적된 것이다. 결국 “12.3 계엄 선포”라는 동일한 행위가 탄핵 심판에서 위헌·위법성을 다투고 있고 형사재판으로 진행된다면 내란죄 성립 여부를 다투게 될 수 있다.

“내란죄를 철회한다”는 것과 “계엄행위의 불법성 심리 철회”는 별개
국회가 “내란죄 책임(형사책임) 추궁”을 헌법재판소 절차에서 정치적·절차적으로 철회하려 한다고 해서 해당 ‘12.3 계엄행위’ 자체에 대한 위헌·위법성 심리가 철회되는 것은 아니다. 즉, 형사법적인 내란죄 성립 여부와 탄핵 소추에서의 심리는 목적·절차가 다르지만, 행위의 동일성이 사라지는 것은 아니라는 점이 핵심이다. 결론적으로 “내란죄 철회”를 말하더라도 ‘12.3 계엄’이라는 행위 자체가 불법한 것인지 여부를 다루는 탄핵 심판의 대상으로부터 벗어난다고 볼 수 없다.

헌법재판소의 심리 대상
헌법재판소는 “공무원이 헌법이나 법률을 위반했는지”를 판단하는 기관이며, 국회 소추 의결서가 지목한 행위가 “12.3 계엄 선포”라는 점은 변함이 없다. 이 행위를 형사적으로 내란죄로 규정할 수 있느냐의 문제는 별론으로 하더라도, 탄핵소추된 행위의 핵심이 “12.3 계엄으로 인한 헌정질서 파괴”라면, 이는 헌재의 심판 대상이 사라지는 것이 아니므로 동일성 결여가 인정될 여지가 없다.

대법원 판례(96도3376)에 따라 전국적 계엄 선포가 군사력을 동반해 실질적으로 헌법기관을 장악·마비시킬 수 있다면, 이는 내란죄의 폭동(협박) 행위로 평가 가능하다. 이 사건 12.3 계염조치도 전국 계엄이었다. 탄핵소추 의결서에서 문제 삼은 핵심 위법행위도 바로 ‘12.3 계엄 선포’이며, 12.3. 계엄 선포는 전국 계엄이었다. 따라서 이는 형법상 내란죄의 구성요건과도 중첩되는 동일 행위이다.

탄핵소추 의결의 주요 구성 부분 = 12.3 비상계엄 선포
국회가 소추 의결서에서 다른 물리력 행사(폭력 등)보다도 12.3 계엄 선포를 문제 삼고 있으며, 헌법재판소 심리 대상 또한 이 계엄행위 자체의 위헌·위법성 여부에 집중되고 있다.

결론적으로
첫째, 12.3 계엄 선포행위는 판례와 학계의 지적대로 내란죄의 폭동행위로 볼 수 있는 행위이고
둘째, 국회 소추 의결서의 주된 요지도 “이 계엄 선포행위가 헌법 및 법률을 위반했다”는 점이므로
셋째, 현재 헌재에서 심리 중인 위헌·위법행위(12.3 계엄)와 탄핵소추된 내란죄 행위는 사실상 동일하여 ‘동일성 결여’를 인정할 수 없다.

그러므로 동일성 결여로 인한 각하 사유는 인정되지 않는 것이다.

▲전석진 변호사.

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